国家出资企业中国家工作人员的认定规则——以最高人民法院5个指导案例为切入点

摘要

2010年11月26日，最高人民法院、最高人民检察院联合下发了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》扩大了国家出资企业中国家工作人员的范围，将部分间接委派人员认定为国家工作人员。到目前为止，最高人民法院通过5个刑事审判指导案例（第959号、第974号、第1016号、第1018号和第1055号）对该问题予以了阐释。本文将对相关规则进行梳理，并对一些问题提出自己的看法。不当之处，敬请批评指正。

一、《意见》第六条第二款对“委派”主体作了扩大化规定，与之前司法解释的相关条款相矛盾，对犯罪嫌疑人、被告人不利，不应具有溯及力。

《意见》第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”据此规定，过去通常认为不属于国家工作人员的部分“间接委派”人员将有条件地纳入委派人员的认定范畴。【1】

对于这一规定是否具有溯及力的问题，根据2012年12月最高人民法院刑二庭、山东省高级人民法院、东营市中级人民法院相关法官召开的国家出资企业人员职务犯罪研讨会上的讨论情况来看，多数意见认为，《意见》将“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”纳入了委派主体，与之前的司法解释并不矛盾。司法实践中应当原则上遵照执行。【2 】最高人民法院在第1018号刑事审判指导案例卫建峰受贿案的裁判理由也指出：“《意见》应当同步适用，与相关司法解释不存在冲突，不存在从旧兼从轻的适用问题。”【 3】

笔者认为，这种理解是不恰当的，所谓的“间接委派”已经逾越了原有司法解释及规范性文件中对于“委派”的界定，与原有解释存在冲突，对犯罪嫌疑人、被告人不利，应当遵循2001年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定。理由：

1、在《意见》之前，对国家出资企业中国家工作人员认定的司法解释及规范性文件有3个，并将“委派”的内涵限定在“两个单位之间”，并不包括“内部的任命”。之前的3个文件是指：（1）2001年5月最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物定罪问题的批复》，该批复规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”（2）2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，该纪要规定：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股、或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”（3）2005年8月最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》，该解释规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”尤其是第2个文件《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确了“委派”的概念，是指委任和派遣，无论是委任还是派遣，都是从国有单位委派到非国有单位。陈兴良教授认为：“严格来说，间接委派的概念并不科学。因为委派是从外部派遣有关人员到内部，因此，站在被委派单位的角度来说，被委派人员来自外部的委派单位。在此，存在委派单位与被委派单位的内外之别，这是两个单位之间的关系。但是，间接委派实际上把内部的任命也理解为委派，突破了委派存在于两个单位之间这一基本特征。因此，与其说是对委派的扩大解释，不如说是对国家出资企业国家工作人员做了超出原先范围的重新规定。”【4 】

2、参与《意见》研究讨论并起草的最高人民法院法官承认：《意见》将过去通常认为不属于国家工作人员的部分“间接委派”人员有条件地纳入委派人员的认定范畴。【5】这已经承认了，之前的司法解释并未将《意见》所规定的间接委派人员认定为国家工作人员。在这种情况下，最高人民法院还认为《意见》与之前的司法解释并不冲突的说法显然是无法让人信服的。我们不能为了一味追求职务犯罪的打击力度，而漠视刑法从旧兼从轻的基本原则。

此外，笔者认为：《意见》第六条第一款将所谓二次委派的人员也纳入了国家出资企业中国家工作人员的范围。虽然之前的司法解释并未明确这种情况是否应被认定为国家工作人员，但刑法理论上之前一般不将此认定为国家工作人员。因此，即使对《意见》施行之前的此类行为进行处罚，也应考虑酌情从轻处理。

二次委派是指，经被国有公司、企业委派到非国有公司、企业工作以后，又被所在的非国有公司、企业委派到由该公司控股或者参股的其他非国有公司、企业中的情况。虽然司法解释未明确所谓二次委派的人员是否属于国家工作人员，实务处理中也存在争议，但“二次委派不属于国家工作人员应该说是通说”。【6】

二、“负有管理、监督国有资产职责的组织”，除国家资产监督管理机构，国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。国家出资企业中的董事会、监事会、总经理办公会不能被认定为“负有管理、监督国有资产职责的组织”。

最高人民法院在《<关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>的理解与适用》和《国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》明确了“负有管理、监督国有资产职责的组织”，除国家资产监督管理机构，国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。国家出资企业中的董事会、监事会、不能认定为适格的委派主体。【7】

最高人民法院在第1055号刑事审判指导案例王海洋非国家工作人员受贿、挪用资金案的裁判理由中指出：“王海洋任职本公司西客站交通枢纽项目部商务经理是经本公司总经理办公会研究决定任命，并非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任命。” 【8 】据此可知：在国家出资企业中广泛存在的总经理办公会也不能被认定为“负有管理、监督国有资产职责的组织”。

三、公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性活动。在国家出资企业中，中层以上管理人员可被视为代表管理、监督国家资产职责的组织从事公务，中层以下管理人员如果主要从事的是事务性、技术性、业务性工作，一般不宜认定为从事公务。

最高人民法院在《国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》中明确了这一规则。【9】

四、在国家出资企业中，公务有公司性的公务和国家性的公务之分，前者是代表公司整体利益的行为，而后者仅是代表国有资产的监督、管理组织进行管理的行为。实践中，一般做法是，行为人的身份如果符合形式要件，即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，即使从事的公司性的公务，也应以国家工作人员从事公务论。因为在国家出资企业中，国家性公务必然包含在公司性的公务中。

最高人民法院在第959号刑事审判指导案例宋涛非国家工作人员受贿案中确立了这一规则。【10】

最高人民法院在第974号刑事审判指导案例章国钧受贿案的裁判理由中也表达了类似观点。【11】

在国家出资企业中国家工作人员的认定中，《意见》确定了两个要件：（1）形式要件。经国有出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定；（2）实质要件。代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。但是，从上述实际认定规则中可以看出，只要满足了形式要件，基本就不再过分“苛求”实质要件。正如陈兴良教授所指出的：“在实际案件的认定中，真正起作用的是前者（笔者注：形式要件），而后者（笔者注：实质要件）在很大程度上被虚置。” 【12】

五、国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。

这是《意见》第六条第三款的规定。理由：尽管此情形下行为人具有多重代表性，作为国家出资企业的经营管理人员，首先需要代表企业的利益；作为国有出资主体的委派人员，又需要对国有出资主体负责；作为实际出资人，又具有个人利益的代表性；但是，三种利益又是协调一致的一个整体，不能人为割裂，更不能相互否定。 【13】

六、受国家出资企业委派，在不含有任何国有成分的公司、企业中从事管理工作的人员，应该根据具体从事的工作是否具有公务性认定其是否属于国家工作人员。通常情况下，不能认定该类人员为国家工作人员；但是，党政部门出于公共管理活动需要而委派从事公务活动，比如党团工作、特定时期的整改监督等，仍应认定为国家工作人员。【14】

注释：

【1】、【5】、【13】、【14】：刘为波：《<关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>的理解与适用》，载于《刑事审判参考》（第77集），最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2010年版，第133页、第138页、第138-139页。

【2】、【9】：宋国蕾、张宁：《国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》，载于《刑事审判参考》（第89集），最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第237页、第238-239页。

【3】：《刑事审判参考》（第99集），最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2014年版，第122页。

【4】、【6】、【12】：陈兴良：《国家出资企业国家工作人员的范围及其认定》，载于《法学评论》2015年第4期。

【7】：刘为波：《<关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>的理解与适用》，载于《刑事审判参考》（第77集），最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2010年版，第137页；宋国蕾、张宁：《国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述》，载于《刑事审判参考》（第89集），最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第238页。

【8】：《刑事审判参考》（第102集），最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2016年版，第5页。

【10】：《刑事审判参考》（第97集），最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2014年版，第18页。

【11】：《刑事审判参考》（第97集），最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2014年版，第115-116页。