新法解读 2019 年〈关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见〉

当前，我国非法集资刑事案件处于集中暴发期，案件数量持续上升。2015年至2018年全国法院新收非法集资刑事案件分别为5843件、7990件、8480件、9183件，同比分别上升108.23%、36.7%、6.13%、8.29%。非法集资刑事案件在2015年呈井喷式增长，此后虽然增幅有所放缓，但去年以来P2P非法集资刑事案件集中暴发，案件数量持续增长。为办理非法集资刑事案件的需要，自2001年至今，最高人民法院单独或联合最高人民检察院及公安部陆续发布了相关司法解释及规范性文件。重点如下：

·2001年1月21日，最高人民法院印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2001年纪要》）；

·2010年12月13日，最高人民法院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2010年解释》）；

·2011年8月18日，最高人民法院发布《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》；（以下简称《2011年通知》）

·2014年3月25日，两高一部发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2014年意见》）；

·2019年1月30日，两高一部发布《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2019年意见》）。

我们首先对上述文件的基本内容进行对比。（笔者注：由于《2014年意见》基本吸收了《2011年通知》的核心内容，因此在此不予体现。）：

非法集资刑事案件相关司法解释及规范性文件的基本内容对比

《2001年纪要》

《2010年解释》

《2014年意见》

《2019年意见》

非法集资的概念、特征要件及罪名适用

关于行政认定的问题；关于“向社会公开宣传”的认定问题；关于“社会公众”的认定问题

关于非法集资的“非法性”认定依据问题；

单位犯罪的认定

关于单位犯罪的认定问题；关于涉案下属单位的处理问题

非法吸收公众存款的具体行为方式及其界定

非法吸收公众存款罪的数额和情节的认定

非法吸收公众存款罪的定罪量刑标准

关于犯罪数额的认定问题

主观故意的认定（非法吸收公众存款罪故意的认定）

集资诈骗罪非法占有目的的认定

集资诈骗罪中非法占有目的认定

主观故意的认定（非法占有目的认定）

集资诈骗罪数额的认定

集资诈骗罪的定罪量刑标准

共同犯罪的处理

关于涉案下属单位的处理问题

财产刑

涉案财物的追缴和处置

关于涉案财物追缴处置问题

关于宽严相济刑事政策把握问题

关于跨区域案件的处理问题

关于管辖问题；关于国家工作人员相关法律责任问题

关于办案工作机制问题

关于证据的收集问题

主观故意的认定（证据的收集）

关于集资参与人权利保障问题

关于行政执法与刑事司法衔接问题

关于涉及民事案件的处理问题

擅自发行股票、公司、企业债券行为的理解

非法擅自募集基金行为的定性处理

非法集资活动当中虚假广告行为的性质认定和处罚标准

通过对比可以看出：《2019年意见》一方面在之前规定的基础上针对非法集资的特征、非法集资单位犯罪的认定、非法集资犯罪的共犯认定、非法吸收公众存款罪的数额认定、涉案财物的追缴和处置、管辖、证据收集、关于国家工作人员相关法律责任问题等八个方面进行了细化和完善；另一方面，它首次明确了非法吸收公众存款罪故意的认定、关于宽严相济刑事政策的把握、集资参与人权利保障问题、关于办案工作机制问题、关于行政执法与刑事司法衔接问题等五个方面的问题。

本文将主要针对上述问题加以简要解读（笔者注：对于非法集资犯罪裁判规则的系统性梳理将另文处理），不当之处敬请批评指正。

一、实际降低了非法集资犯罪“非法性”特征认定的难度

《2010年解释》将非法集资界定为：法人、其他组织或者个人、未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为，并明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性四大特征。

非法性特征，是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。在《2010年解释》中，“国家金融管理法律规定”包含三个层面的内容：一是金融管理法律规定不是单指某一个具体的法律，而是一个法律体系；二是非法集资违反的是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定；三是只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性。[1]

《2019年意见》在此基础上进一步细化，实际上降低了“非法性”认定的难度，明确国家金融管理法律法规仅作原则性规定时，可以根据法律规定的精神并参考相关行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。比如：《中国保监会关于进一步做好保险业防范和处置非法集资工作的通知》（保监稽查〔2015〕263号）、《中国银监会办公厅关于开展非法集资风险专项排查活动的通知》（银监办发〔2014〕51号）等部门规章。在一定程度上，这也是为了近年集中清理P2P网贷平台减少法律争议。

笔者对上述规定的合理性及合法性持保留意见，主要理由在于：这里的“国家金融管理法律规定“属于”国家规定“的属概念，是“国家规定”的组成部分之一。因此，应当按照2011年最高法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》对于“国家规定”加以认定（具体内容此处不加以展开）。通过对比后可以发现：《2019年意见》中提到的部门规章和规范性文件不一定属于“国家规定”，除非能够被认定为“国务院规定的行政措施、发布的决定和命令”。

二.完善了非法集资犯罪中单位犯罪和共同犯罪的认定标准

《2001年纪要》主要明确了单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理、单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定、对未做完单位犯罪起诉的单位犯罪案件的处理、单位共同犯罪的处理等问题。

《2019年意见》在《2001年纪要》对于单位犯罪处理规定的基础上，进一步完善了非法集资犯罪中单位犯罪和共同犯罪的处理原则。笔者依据对司法实践的重要程度逐一解读：

确立了认定“以单位名义实施非法集资犯罪”的综合性标准：单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等。

根据刑法总则和《2001年纪要》的规定，认定单位犯罪必须同时具备两个条件：一是以单位名义实施犯罪；二是违法所得归单位所有。相对于认定“违法所得归单位所有”而言，对于如何认定“以单位名义实施犯罪”一直是司法实践中的难点。在《2001年纪要》中，所谓“以单位名义实施犯罪”，一般是指犯罪行为是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定实施的，有的是明示，如公开讲明以上情况，有的是默示，如以公函、署单位印章实施犯罪活动等。据此将盗用、冒用单位名义实施的犯罪行为，或者单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施的犯罪行为，或者单位内部成员实施的与其职务活动无关的犯罪行为排除在单位犯罪之外。（尾注2:杨万明、郭清国：《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的理解与适用，载于最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例（增订第3版）》（第3卷），第812页，法律出版社2017年版）这一标准的可操作性不强。在非法集资犯罪的真实形态中，只在很少的案件中会出现上述标准中所列明的情形，在绝大部分案件中不会出现。这就导致很多应该被认定为单位犯罪的案件按照自然人犯罪处理了，也出现不该认定单位犯罪的情形按照单位犯罪处理了，进而导致罪刑失衡。笔者认为，《2019年意见》较好地总结了司法实践经验，对于控辩审三方都有帮助。

明确了上级单位与下属单位不同非法集资情形的处置方式

《2019年意见》在《2001年纪要》中如何处理单位分支机构或者内设机构、部门是否构成单位犯罪的基础上，完善了在非法集资犯罪中大量存在的“平台公司”如何处理的问题，明确了上级单位与下属单位不同非法集资情形的处置方式。这里列出《2019年意见》四种不同情形的处理方式：

情形一

是否已认定单位犯罪

违法所得归归属

是否认定为单位犯罪

上级单位

（总公司、母公司）

√

√

下属单位

（分公司、子公司）

√

√

情形二

是否已认定为单位犯罪

违法所得归归属

是否认定为单位犯罪

上级单位

（总公司、母公司）

√

√

√

下属单位

（分公司、子公司）

×

涉嫌犯罪的人员，可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。

情形三

是否已认定为单位犯罪

处理方式

上级单位

（总公司、母公司）

×

×

组织、策划、实施非法集资犯罪的人员，一般可以与下属单位按照自然人与单位共同犯罪处理。

下属单位

（分公司、子公司）

√

√

情形  四

是否已认定为单位犯罪

处理方式

上级单位

（总公司、母公司）

×

组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯，按照自然人共同犯罪处理。

下属单位

（分公司、子公司）

×

（三）明确了单位犯罪“违法所得归单位所有”这一要件的内涵。在《2001年纪要》中，所谓的“违法所得归单位所有”，是指因犯罪行为所产生的非法收益归单位所有。（尾注3:杨万明、郭清国：《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的理解与适用，载于最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例（增订第3版）》（第3卷），第812页，法律出版社2017年版）那么，从文义解释上，似乎可以将这里的“违法所得归单位所有“理解为”违法所得全部归单位所有“。但是，这并不符合司法实际。在笔者所了解的情况上看，绝大部分法院实际上是将这里的” 违法所得归单位所有“理解为” 全部或者大部分违法所得归单位所有“，并据此来处理相关案件。换句话说，《2019年意见》只是将在司法实践中已经被认可的标准加以明确，避免了《2001年纪要》所可能产生的误读。

三、新增非法吸收公众存款罪主观故意的认定标准

《2010年解释》明确了非法吸收公众存款罪的具体行为方式，但没有对非法吸收公众存款罪主观故意的认定给予充分的重视，司法机关在处理相关案件时也并不太注重对于行为人主观方面的考察。这也是导致在部分非法吸收公众存款案件中打击面偏大的重要原因之一。在这一背景下，《2019年意见》首次明确了非法吸收公众存款罪主观故意的认定标准：应该依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。这对于辩护律师而言，也是今后在相关案件中的重要辩点之一。

四、完善了非法集资案件证据收集的重点

《2014年意见》针对非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实在很多案件中难以准确判定的客观情况，通过明确相关证据收集方法的方式，事实上降低了司法机关的证明难度，即，办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行帐户交易记录、会计凭证及会计帐簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金等犯罪事实。笔者认为，这一做法有一定的合理性，但是必须注意的是：如果司法机关只是单纯降低非法集资犯罪客观要件的证明标准，不注重对于认定主观故意的证据收集的，容易导致冤假错案。因此，《2019年意见》提出应对重视认定主观故意的证据收集这一问题就具有重要的实践意义。即，办案机关应当根据案件具体情况注意收集涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据：是否使用虚假身份信息对外开展业务；是否虚假订立合同、协议；是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力；是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目；是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法，等等。

五、完善了非法吸收公众存款罪犯罪金额的认定

（一）明确了向亲友吸收资金如何认定

金融犯罪数额不仅是定罪的重要标准，也是量刑的主要依据。《2019年意见》在《2010年解释》第三条第三款和《2014年意见》第三条的基础上，新增了“向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的”将与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额的情形。在此，非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，只要向社会公开宣传的同时向亲友、向单位内部人员这些特定的人员吸收的资金，同样会被计入犯罪数额。

《2014年意见》

《2019年意见》

（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；

（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。

可以看出，即便是集资参与人收回了本金或者获得了回报，在利益上并未亏损，也不能掩盖非法集资活动的非法性质。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的金额部分同样应当认定为非法集资的数额，并非集资参与人亏损的部分才能认定为非法集资的金额。

六、强调关于宽严相济刑事政策把握的问题

（一）重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员

《2019年意见》明确在贯彻宽严相济刑事政策的前提下，将重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到惩处少数、教育挽救大多数。

（二）将认罪认罚的规定内化到条文中

对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

七、细化管辖不明、有争议、重大、疑难、复杂非法集资案件的主办分办管辖问题

《2019年意见》在《2014年意见》笼统规定“分别处理”的基础上，进一步细化了“合并办理”；一般由主办地立案侦查和移送审查起诉、分办地视具体情况立案侦查和移送审查起诉；管辖不明或者有争议的由其共同的上级公安机关协调或指定主办；对于重大、疑难、复杂的跨区域非法集资刑事案件，公安在协调或者指定主办地时应当通报同级检察院、法院；明确“主要犯罪地”包括非法集资活动的主要组织、策划、实施地，集资行为人的注册地、主要营业地、主要办事机构所在地，集资参与人的主要所在地等。

八、要求协同推进工作并建立和完善证据交换共享机制

非法集资犯罪活动往往涉案地域广、涉及各个领域，集资参与人众多，涉案金额巨大，社会影响重大，备受社会关注，给案件的侦办工作带来了极大的难度和挑战。对此，《2019年意见》要求案件主办地和其他涉案地办案机关密切沟通协调，协同推进侦查、起诉、审判、资产处置工作，最大限度追赃挽损，并建立和完善证据交换共享机制，由主办地负责收集、其他地提供协助。

九、强化了对于违法所得的追缴，并首次明确“退赔损失一般优先于民事债务及罚没执行”原则

本次在《2014年意见》第五条的基础上强化了对于违法所得的追缴，并首次规定“退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”的规定。也即一般情况下，非法集资刑事案件集资参与人的损失优先得到赔偿后，再考虑被告人的民事债务及被告人的财产刑处罚，该规定将更大程度地保护集资参与人的权益。

《刑法》第三十六条确定了赔偿经济损失与民事优先原则，规定了相关民事案件中所确定的民事赔偿责任优先于同一犯罪行为所判处的罚金的执行。《侵权责任法》第四条“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任。侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任”。但是，集资参与人的损失退赔后的剩余部分，是否有优先顺位，本次意见未予明确，也就是被告人所负的其他债务能否优先于财产刑的执行还不能明确。实践中存在将主动缴纳或强制执行的罚金或其他财产直接上缴国库，或将侦查机关先行扣押的财产或交纳的保证金直接转为财产刑执行对象，致使其他债权人无法从中受偿的现象。

十、正式建立案件通报制度和代表人制度保障集资参与人权利

非法集资犯罪活动属于典型的涉众型犯罪，受害人数多，损害人民群众利益、影响社会稳定，具有极为严重的社会危害性。集资群众损失惨重，频频引发聚众上访等大规模群体性事件和受害群众自杀等恶性事件。《2019年意见》要求办案机关应当及时公布案件进展、涉案资产处置情况等方式，保障集资参与人的合法权利，并可推选或指定代表人。实际上，这些做法在实践中已经普遍存在，本次意见是将在司法实践中已经采用的方式法定化。

十一、建立行政执法与刑事司法双向衔接制度

一是，行政主管部门在调查或者行政执法中，可商请公安机关就追诉标准、证据固定等问题提出意见，涉及犯罪的移送司法机关。二是，公检法在办理非法集资刑案中，可商请行政主管部门配合开展工作、就专业问题出具认定意见，涉及行政处理的事项，移交行政主管部门处理。

十二、强调对于国家工作人员在非法集资犯罪中涉嫌刑事犯罪的处理原则

《2014年意见》只是提到：国家机关工作人员违反规定处置涉案财物，构成渎职等犯罪的，应当依法追究刑事责任。《2019年意见》第十二条列举了国家工作人员在非法集资犯罪中可能涉嫌犯罪的五种情形，在于起到提示性作用，提示国家工作人员规范行为切勿参与到非法集资犯罪以及规范办理非法集资犯罪案件。笔者分析最有可能涉及以下六个罪名：徇私舞弊罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、受贿罪。

[注释1]

刘为波：《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用，载于最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例（增订第3版）》（第3卷），第869页，法律出版社2017年版。

[注释2]

杨万明、郭清国：《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的理解与适用，载于最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例（增订第3版）》（第3卷），第812页，法律出版社2017年版。

[注释3]

杨万明、郭清国：《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的理解与适用，载于最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例（增订第3版）》（第3卷），第812页，法律出版社2017年版。